• Guilherme Purvin

Interesse público ambiental e fato consumado

Atualizado: 19 de Abr de 2019

Guilherme José Purvin de Figueiredo


1. Inefetividade da legislação ambiental e urbanística sobre uso e ocupação do solo

Passeando por bairros de classe média alta, por vezes nos deparamos com luxuosos edifícios ostensivamente erguidos na área envoltória de bens tombados, obstaculizando a visão desses bens de importância histórica ou cultural ou simplesmente mutilando as características arquitetônicas da vizinhança.

Em grandes metrópoles que ciclicamente enfrentam alagamentos em áreas de preservação de mananciais, vislumbramos imensos conjuntos habitacionais sendo construídos para fins de atendimento à demanda de moradia popular. Ruas são rasgadas e asfaltadas sobre um solo que supostamente deveria ser protegido pelo poder público de qualquer forma de impermeabilização, para não perder a capacidade de captação de águas.

Favelas são formadas em encostas de morros com inclinação muitas vezes superior a 45 graus ou com solo instável e sujeito a desmoronamento diante dos olhares indiferentes dos órgãos municipais de fiscalização do uso do solo, sem que nada seja feito para impedir essa construção de cenários extremamente propícios para grandes tragédias, sobretudo em época de chuva.

O dinheiro público que poderia destinar-se à ampliação da malha metroviária é aplicado na construção de grandes vias automotivas em fundos de vales, às margens de rios previamente retificados, construídas onde deveria haver matas ciliares. No verão, após fortes tempestades, os automóveis presos em meio a congestionamentos gigantescos ficam ilhados ou são cobertos pelas águas das cheias desses rios.

Para fugir do neurótico ambiente urbano, famílias de classe média investem sua poupança na aquisição de casas em condomínios residenciais no interior. Foram atraídas pelo apelo publicitário da empresa que realçava os valores ecológicos e paisagísticos do local, sem jamais imaginarem que em breve aquele sonho de consumo se transformaria em pesadelo. De um momento para o outro, começam a surgir casos de câncer em crianças que passaram as férias escolares brincando no gramado da casa de campo. E então alguém descobre que o condomínio ecológico foi construído sobre antigo aterro de lixo tóxico.

Estes são apenas alguns dentre incontáveis exemplos que poderíamos oferecer a respeito do desrespeito à regra constante do art. 225, § 1º, inc. III, da Constituição Federal, que trata de espaços territoriais especialmente protegidos e à legislação infraconstitucional, de que são exemplos:

a) O Código Florestal (Lei 12.651/2012), que identifica espacialmente as áreas de preservação permanente (margens de rios, topo de morros etc.) e, nos imóveis localizados em perímetro rural, impõe o estabelecimento de reserva legal;

b) A Lei n. 6.766/79 que, em seu art. 3º, parágrafo único, proíbe o parcelamento do solo: I - em terrenos alagadiços e sujeitos a inundações, antes de tomadas as providências para assegurar o escoamento das águas; Il - em terrenos que tenham sido aterrados com material nocivo à saúde pública, sem que sejam previamente saneados; III - em terrenos com declividade igual ou superior a 30% (trinta por cento), salvo se atendidas exigências específicas das autoridades competentes; IV - em terrenos onde as condições geológicas não aconselham a edificação; V - em áreas de preservação ecológica ou naquelas onde a poluição impeça condições sanitárias suportáveis, até a sua correção.

c) As normas sobre áreas de proteção de mananciais como, por exemplo, a Lei Estadual paulista n. 12.233/2006, que objetiva a proteção da bacia Guarapiranga.

Cabe ao Poder Público zelar pela observância da legislação ambiental e urbanística relativa ao exercício regular do direito de propriedade imobiliária, seja no momento da análise de processo administrativo destinado à concessão de licença para construir, seja no exercício da fiscalização, podendo e devendo promover a interdição de obras realizadas em desacordo com as normas aplicáveis. Frustrada a missão de fiscalização e interdição de obras irregulares, muitas vezes será necessário o ajuizamento de ação judicial destinada à demolição de: a) prédio em ruína (art. 1.280 do CC); b) construção prejudicial a imóvel vizinho, às suas servidões ou aos fins a que é destinado (art. 934, I, do CPC); c) obra executada por um dos condôminos que importe prejuízo ou alteração de coisa comum por (art. 934, II, do CPC); d) construção em contravenção da lei, do regulamento ou de postura estabelecidos pelo Município [1].


2. Edição da Súmula STJ 613 Com o propósito de afastar a perpetuação de situações de ilegalidade na área ambiental [2], em 9 de maio de 2018 a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça publicou a Súmula 613, com o seguinte teor:

Não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental”.

A consolidação desse entendimento já se processava há um bom tempo e, felizmente, vem em sentido oposto à nefasta tendência recente de perpetuação de ilegalidades no âmbito da Administração Pública, tendência esta presente no texto da Lei n. 13.655/2018, que trouxe mudanças preocupantes à LINDB - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei n. 4.657/42) [3].

O STF, em julgamento do Recurso Extraordinário 609.748 AgR/RJ, relator o Exmo. Sr. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, já havia adotado este entendimento:

“A teoria do fato consumado não pode ser invocada para conceder direito inexistente sob a alegação de consolidação da situação fática pelo decurso do tempo. Esse é o entendimento consolidado por ambas as turmas desta Suprema Corte” (DJ de 13/09/2011).

É que, como ensina o Min. Herman Benjamin (REsp 650728/SC, 2ª T. DJe de 02/12/2009), a chamada desafetação ou desclassificação jurídica tácita em razão do fato consumado é incompatível com o Direito brasileiro.

Se a revogação de ato administrativo (por exemplo, de uma licença de operação), alicerçada em mero juízo de conveniência e oportunidade, constitui medida excepcionalíssima, o mesmo não ocorre quando se tratar de ilegalidade. Neste caso, a anulação do ato é impositiva.

Tome-se como exemplo uma ilegal autorização de exploração de área de preservação permanente, em desrespeito ao disposto no art. 3º, parágrafo único, V, da Lei 6.766/79, que proíbe a edificação sobre tais áreas.

Com base no art. 14, § 1º, da Lei 6.938/81, a Administração Pública pode revogar essa autorização e impor ao poluidor o dever de recuperar o ambiente degradado. A Súmula 473 do STF, é expressa nesse sentido:

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Evidentemente, será preciso sempre examinar cada caso concretamente, tanto no que diz respeito à efetiva ilegalidade do ato administrativo quanto no que concerne ao custo ambiental da repristinação decorrente da anulação ou revogação.

A autorização para supressão de área de preservação permanente (APP), nos termos dos arts. 8º e 9º da Lei 12.651/2012, é lícita no caso de utilidade pública ou de interesse social. Todavia, se a autorização não se enquadra em nenhuma das exceções legais (por exemplo, se o uso tinha por fim apenas o lazer) e prejudica o equilíbrio ecológico, o dever irrenunciável e imprescritível da administração é de anular a autorização indevida e de exigir a reparação dos danos.

Rotineiramente, a oposição a este entendimento tinha como fundamento a ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, aos quais se juntavam argumentos acerca da boa fé do administrado, direito de propriedade, direito adquirido etc. Nesse sentido, uma autorização expressa do órgão competente bastaria para conferir ares de legalidade a uma utilização em flagrante afronta à legislação ambiental e ao princípio constitucional da função social da propriedade.

Por conta dos abusos cometidos em razão de um suposto juízo legítimo de conveniência e oportunidade na concessão de licenças e autorizações administrativas e ambientais, há quatro anos o STJ já vinha se pronunciando de forma a coibir essa prática nefasta.

Com base em argumentos dessa natureza, adotava-se a teoria do fato consumado: processos de regeneração ambiental seriam extremamente lentos e, por vezes, impossíveis. Assim, situações consolidadas de uso em desconformidade com a lei passariam a ser, mais do que toleradas, protegidas judicialmente pela simples existência de uma autorização do órgão competente.

Este entendimento, ao menos no âmbito jurisprudencial, não é mais defensável. O bem tutelado, meio ambiente ecologicamente equilibrado, não pertence individualmente a ninguém, mas às gerações presentes e futuras. Mais do que mera retórica, esta afirmação está amparada pela Declaração do Rio de Janeiro (1992) e pelo caput do art. 225 da Constituição Federal.

Dos atos administrativos nulos não podem advir efeitos válidos e consolidação de qualquer direito adquirido. Declarada a sua nulidade em razão do descumprimento da legislação ambiental, a situação fática deve retornar ao estado anterior.

O que parece realmente absurdo é cogitar da hipótese de convalidação de ilegalidades a partir da realização de atos administrativos nulos. Por muito tempo convivemos com situações verdadeiramente intoleráveis:

1 – Uma lei proíbe uma obra ou atividade industrial em determinado espaço territorial;

2 – Um servidor público passa por cima da lei, em benefício do proprietário;

3 – O proprietário adquire o direito de descumprir a lei para todo o sempre.

De acordo com a orientação agora sumulada do STJ, esse círculo vicioso, no qual o servidor público detém o poder majestático de decidir se a lei é ou não aplicável para o administrado, não mais pode prevalecer. Nenhum administrado poderá doravante contar com o benefício da teoria do fato consumado, pois a qualquer momento as regalias conferidas pelo servidor público poderão ser retiradas.

Obviamente, as hipóteses de boa fé continuarão a merecer proteção jurídica, mas não em detrimento do interesse público. Assim, caberá ao proprietário exigir o ressarcimento dos prejuízos junto ao órgão administrativo municipal, estadual ou federal. E ao Município, Estado ou União, competirá promover ação regressiva contra o servidor, nos termos do tão esquecido art. 37, § 6º, da Constituição Federal:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Se aplicadas com seriedade a Súmula 613 e as disposições constitucionais aqui mencionadas, haverá uma boa chance de se conjurar as ameaças de aviltamento do Direito Ambiental, representadas pela Lei n. 13.655/2018.


3. Impacto ambiental e de vizinhança gerado pela recuperação ambiental e urbanística de bens tombados

A Súmula 613 do STJ é, sem dúvida, de rigorosa aplicação em casos teratológicos, como o de prédios luxuosos, construídos ilegalmente no entorno de prédio tombado pelo órgão público de proteção do patrimônio cultural municipal, estadual ou federal, graças a liminares judiciais concedidas em instâncias judiciárias inferiores.

Lamentavelmente, são numerosos em nosso país os exemplos de utilização desse expediente para se conseguir a perpetuação de um dano urbanístico: negada administrativamente a autorização para construção de um edifício, obtém-se judicialmente autorização para início da construção e o que se segue é a certeza de que o órgão administrativo deixará transitar em julgado o afastamento do ato administrativo de indeferimento da licença ou, na pior das hipóteses, a liminar judicial só será derrubada quando já concluída obra e os moradores alojados em seus apartamentos.

Não é admissível que o interesse particular de uma dúzia de proprietários de apartamento num edifício, cuja regularidade para o erguimento já era questionada desde a época de seu lançamento, prevaleça sobre o interesse de todo o país na proteção de seu patrimônio histórico, arquitetônico, artístico, turístico ou paisagístico.

Por outro lado, em que pese o teor da Súmula 613 do STJ, em certas hipóteses o dano é irreversível no âmbito da defesa do meio ambiente cultural, como é no caso de destruição do bem tombado. É bastante conhecido o caso da Mansão Matarazzo, prédio de valor histórico localizado na Avenida Paulista (por sinal, em topo de morro) cujos proprietários, em razão da iminência da decretação de seu tombamento, dinamitaram seus alicerces no meio da madrugada. Nesta hipótese, além dos desdobramentos na esfera penal, não haveria alternativa à exigência de indenização pelo dano causado.

A Mansão Matarazzo em 1977 / Foto: Laura Serpa

4. Impacto das obras para repristinação do espaço degradado

Quando falamos em recuperação ambiental e urbanística em razão de danos decorrentes de edificação irregular, muitas vezes será imprescindível a prévia avaliação do impacto ambiental e de vizinhança relativo às próprias obras destinadas a promover o retorno à situação anterior.

No caso de APPs em áreas urbanas consolidadas (exemplo predileto escolhido pelos defensores do direito ao “dano consolidado”), somos obrigados a examinar o tema com maior cautela. É aqui, porém, que reside o perigo maior de flexibilização da Súmula 613, pois sempre haverá, do lado do empreendedor, o argumento ad terrorem [4].

Os arts. 64 e 65 do novo Código Florestal disciplinam a regularização fundiária de interesse social ou de interesse específico dos assentamentos inseridos em área urbana de ocupação consolidada e que ocupem Áreas de Preservação Permanente. Em tais casos, a regularização ambiental será admitida por meio da aprovação do projeto de regularização fundiária, na forma da Lei 11.977, de 7 de julho de 2009. Todavia, não enfrentou questão crucial: como recuperar áreas de preservação permanente urbanas com ocupação consolidada por avenidas marginais ou bairros inteiros.


4.1. Hipóteses em que a recuperação pode ser mais danosa

São de preservação permanente as margens de rios, o topo de morros e as encostas de morros com inclinação igual ou superior a 45º. Na cidade de São Paulo as avenidas marginais aos rios Tietê e Pinheiros e a avenida do Estado, marginal ao rio Tamanduateí, a avenida Paulista e a Rua do Paraíso, dentre muitas outras, estariam ocupando tais APPs.

Seria, porém, rematado despropósito pretender a demolição da infraestrutura urbana existente nessas áreas. Não é necessário invocar a regra do direito adquirido para solucionar tais hipóteses, mesmo porque não existe direito adquirido de degradar o meio ambiente.

Aplicando-se, porém, o princípio da proporcionalidade, não deverá ser exigida a reversão ao status original de APPs quando isso exigir a realização de obras de tal porte que acarretem significativo impacto ambiental e de vizinhança (arts. 36 a 38 do Estatuto da Cidade: demolições, retirada de camada asfáltica, problemas de tráfego, poluição sonora e visual, dentre outros) e, ainda, naquelas hipóteses em que o custo da recuperação seja despropositado.

Este é o quadro normalmente verificado em áreas urbanas de grande densidade populacional e de inexistência de instabilidade ambiental provocada pela intervenção antrópica no ambiente.

Acórdão do Superior Tribunal de Justiça que julgou o REsp 499.188/SE, cuidando de hipótese de construção de estrada de rodagem em área de preservação permanente (dunas) não precedida de estudo de impacto ambiental tratou de hipótese assemelhada. Referido recurso especial havia sido interposto pela União Federal contra acórdão proferido em sede de apelação pelo Tribunal Regional Federal da 5.ª Região que concluíra pela aplicação do princípio do poluidor-pagador em face da “impossibilidade fática e jurídica do desfazimento da obra, cujas consequências ambientais e sociais seriam bem piores que as de sua realização”.


4.2. Hipóteses em que é impositiva ou, no mínimo, recomendável a demolição de obras erguidas em desacordo com a legislação ambiental e urbanística

A contrario sensu, desde que os custos com a demolição de obras situadas em áreas de preservação permanente e o impacto ambiental provocado pelas próprias obras sejam de pequena monta, se comparados com os benefícios trazidos pela revitalização da APP, a exigência de sua recuperação será devida, cabendo integralmente a aplicação da Súmula 613 do STJ.

Tome-se, por exemplo, os casos de áreas de preservação permanente já inteiramente urbanizadas e degradadas, mas que, em período de chuvas, sofrem frequentemente enchentes.

Exemplo verdadeiramente vergonhoso de ocupação de áreas inundáveis ocorre ao longo do Riacho do Ipiranga, na cidade de São Paulo. Uma região que deveria de ser considerada patrimônio histórico de nosso país e berço da independência do Brasil, está totalmente degradada desde antes do advento do Código Florestal de 1965. As matas ciliares, que deveriam constituir as “margens plácidas” do Ipiranga a que se refere nosso Hino Nacional, são hoje caixas de concreto. As águas cristalinas que brotam do Parque Estadual Fontes do Ipiranga não chegam a correr um quilômetro sem serem poluídas, pois, logo ao transporem as divisas dessa unidade de conservação estadual, são canalizadas sob uma avenida e, a partir daí, passam a receber os efluentes de incontáveis esgotos da cidade.

Neste caso, seria perfeitamente justificável a imposição, ao Poder Público, do dever de desapropriar as áreas cuja ocupação havia autorizado, não só em defesa do meio ambiente, mas da saúde e da segurança das populações atingidas.

A solução aqui alvitrada atende aos princípios do Direito Ambiental e da moralidade administrativa, com a finalidade de que se observe, não apenas a regra do art. 225, caput, mas também a do art. 37, caput, ambos da Constituição da República.

Assim, se o art. 1.º da Resolução Conama 01/1986 conceitua impacto ambiental como qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas do meio ambiente, causada por qualquer forma de matéria ou energia resultante das atividades humanas que direta ou indiretamente afetam (inc. I) a saúde, a segurança e o bem-estar da população; (inc. II) as atividades sociais e econômicas; e (inc. IV) as condições estéticas e sanitárias do meio ambiente, constituiria um contrassenso exigir a realização de obras altamente impactantes visando uma duvidosa recuperação da biota (inc. III) ou da qualidade dos recursos ambientais (inc. V).

A recuperação de áreas de preservação permanente urbanas com ocupação consolidada há de ser sempre exigida nas hipóteses em que os benefícios ambientais trazidos por sua revitalização sejam superiores ao impacto ambiental e de vizinhança decorrente da realização da obra e seus custos sejam compatíveis com o benefício trazido para a coletividade.


Margens do Riacho do Ipiranga em dia de enchente - Foto: Jornal Zona Sul

5. Ali onde agora está esse edifício alto

Quando pensamos na história das cidades brasileiras, é inevitável a lembrança da canção “Saudosa Maloca” de Adoniran Barbosa:

“Peguemos todas as nossas coisas / E fumos pro meio da rua apreciar a demolição / Que tristeza que nóis sentia / Cada táuba que caía doía no coração”

Numa busca jurisprudencial sobre o tema “demolição”, encontraremos milhares de referências à “coragem” do Estado quando se trata de desocupação de imóveis ocupados pela população de baixa renda, para atender aos interesses do mercado imobiliário.

A Súmula 613 do STJ pode constituir um marco decisivo para que Executivo e Judiciário passem a atuar de modo firme e responsável, não subserviente “à força da grana que ergue e destrói coisas belas” (Caetano Veloso, "Sampa"), negando o direito de moradia ao povo, mas em defesa do interesse público, afirmando a prevalência de ordens ambiental e urbanística socialmente justas e consentâneas com os princípios básicos de Direitos Humanos.

[1] Nesse sentido o RESP n. 1.374.593 - SC (2013/0011423-0), rel. Min. Herman Benjamin.

[2] Parte deste tópico foi originalmente redigida especialmente para o Jornal ((o eco)), em artigo intitulado “O fim do ato consumado no Direito Ambiental Brasileiro”, publicado em 15.05.2018– On line: https://www.oeco.org.br/colunas/guilherme-jose-purvin-de-figueiredo/o-fim-do-fato-consumado-no-direito-ambiental-brasileiro/

[3] A respeito das alterações na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em especial no que diz respeito à sua repercussão no Direito Ambiental, escrevi para o Jornal ((o eco)) artigo intitulado “Temer consegue retirar os ‘entraves ambientais’ apontados por Lula”. O artigo foi publicado em 14.05.2018 e seu acesso pode ser feito pelo link https://www.oeco.org.br/colunas/guilherme-jose-purvin-de-figueiredo/temer-consegue-retirar-os-entraves-ambientais-apontados-por-lula/.

[4] Cf. nosso “Curso de Direito Ambiental” (São Paulo : RT, 6ª Edição), em especial seu Cap.21 (“Meio Ambiente Urbano”), item 8.3 (“APPs em áreas urbanas consolidadas”).




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